建筑工程纠纷中，建筑工程合同是否有效是首要明确的问题。根据《建筑法》、《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑业企业资质管理规定》、《招标投标法》有关规定，以下5种建筑工程合同是无效的。

一 、没有进行招投标或者中标无效

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》**条规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，双方签订的建设工程施工合同也认为无效。

《中华人民共和国招投标法》 第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。商品房、经济适用房的建设属于涉及公众安全的项目。

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国有资金占主导地位的建设项目必须公开招标，不能邀请招标。

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

解读：

以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。另外应当强调的是，议标、自行招投标的，视为没有办理招投标手续。

另外，必须招投标的工程项目施工到一半，双方解除了施工合同，发包方另找一个单位续建，续建也要招投标，没有办理招投标，合同也无效。

二、没有取得用地规划许可证、建设工程规划许可证的项目

一般来讲，违法建筑分为两种，即用地违法和建设违法。工程项目没有取得建设用地规划许可证的，就是用地违法；没有办理建设工程规划许可证，或者没有按照规划许可证进行建设的建筑物或者构筑物就是违法建筑。

建筑企业承揽的工程项目是否合法，是建筑企业经营活动风险评估的重要指标之一。但是，没有办理施工许可证的，不影响合同效力。

没有取得建设用地规划许可证、没有取得建设工程规划许可证直接导致建设工程项目违法，也就无法取得施工许可证。依据《建筑法》规定，没有办理施工许可证，不能开工。擅自开工的，要勒令停工，罚款。

解读：

必须强调的是，工程项目违法的，项目建成以后不能出售，法院也不能拍卖，所以，施工单位不能垫资施工。如果你垫资施工了，可能血本无归。

因此，建筑企业承揽工程，首先要考察发包人是否取得了建设工程规划许可证，此事关系到施工合同的效力问题，关系到建筑企业的重大风险，一定要引起施工企业的重视。

三 、承包人没有施工资质、借用资质

根据住建部颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》的相关规定，国家实行建筑市场的准入制度。

建筑企业的资质，就是建筑企业进入建筑市场的通行证。建筑企业应当先取得施工资质，在施工资质的范围内承揽建设工程，并签订建设工程施工合同。

建筑施工企业的资质分为三个序列：施工总承包序列、专业承包序列和劳务分包序列。总包合同和分包合同都必须在施工单位的资质范围内予以签订，否则没有资质、超出资质或借用他人资质，此类合同都是无效的。

另外应当强调的是，根据《建筑法》第27条规定：两个以上不同资质等级的施工企业共同承揽工程的，以低资质单位的业务许可范围承揽工程。

解读：

借用资质签订的施工合同无效。《*高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的施工合同无效。

出借资质的单位并可能承担以下法律后果：出借资质的建筑企业在实际施工人承揽的工程发生质量问题，造成损失时，应承担连带赔偿责任；还要承担没收违法所得、罚款、吊销资质证书、停业整顿、降低资质等级等相应的行政处罚。

四 、承包人转包、违法分包的工程项目

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

解读：

上述情形是现今房地产工程施工的常见现象。在日常司法实践中，法院的裁判方式是，虽然认定建设施工合同无效，但是已完成的工程若通过竣工验收，那么发包方应当参照合同单价结算工程款，整个合同的其他条款均不再采信。

2016年11月25日，住建部公布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿），对“挂靠、转包、违法分包”的认定标准做了大幅度的调整。

五、越级承包的项目

《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》**条规定：承包人超越资质等级签订的建设施工合同认定为无效。

解读：

在实践中，有的建筑企业超越资质等级的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此明文规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。

特别注意的是，《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

无效合同，施工企业还能拿到钱吗？

日常实践中，如果建设工程施工合同被确认无效，*高法的《解释》把结算标准的选择权赋予了承包人（施工企业）。大多数情况下，承包人（施工企业）可以选择按实际结算，也可以选择参照无效合同进行结算。

1、可以拿到工程款

根据*高法在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三、十三条的规定：

1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定获得应支付的工程价款。

2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但修复后经验收合格，承包人需承担修复费用。这种情况，也可以按合同约定拿到工程款。

3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。这种情况下，承包人（施工企业）可以拿到全部或部分工程款。

2、拿到部分工程款

1）签订“阴阳合同”，能拿到多少工程款，关键看法院是如何认定的。

根据*高法在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2）施工过程中解除合同

根据*高法在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定：

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

3）违法建筑

这里所指的违法建筑是指，在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下，进行施工所产生的建筑。这种情况下签订的建设工程施工合同是无效的。

但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

因未取得规划许可证，此类建筑不可能通过竣工验收，或完工但未验收，或处于未完工的状态，因取得上述规划许可证的义务主体是发包人，发包人对合同无效承担全部责任，发包人仍应支付工程款。

但是，没有施工许可证不得进行施工，承包人对此亦明知，承包人违法施工产生违章建筑，因此承包人对合同无效的损失亦应承担与发包人同等责任。

3、拿不到工程款

如果建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收仍不合格的，承包人不能获取工程价款。